《食品安全法》第136條規定：“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”如何正確適用這一免責條款，一直是食品安全執法的難點和理論探討的熱點。主要有兩個原因，一是食品安全法大部分罰則設定的罰款金額比較大，適用不適用免責條款，對食品經營者利益影響很大；二是從執法者角度，如果適用免責條款不當，可能會導致失職瀆職，形成執法風險。本文擬從該條款的文本出發，逐項分析其中需要把握的要點，并做一些探索性思考。

一、適用的主體是“食品經營者”

這點規定很明確，適用的主體是食品經營者，不包括食品生產者，也不包括食品添加劑經營者。

二、“進貨查驗等義務”的指向

2020年9月國家市場監管總局印發的《食品銷售者食品安全主體責任指南（試行）》（以下簡稱《責任指南》）第10.1項的規定，食品進貨查驗主要包括3個方面內容：（1）查驗供貨者許可證和食品合格證明文件；（2）查驗食品感官性狀等質量安全情況；（3）建立進貨查驗記錄制度，并按規定保存記錄和憑證。該指南雖然只是針對食品銷售者，但可做為參考。

（一）查驗供體內者許可證和食品合格證明文件

《食品安全法》第五十三條規定，食品經營者采購食品，應當查驗供貨者的許可證和食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明。這里的其他合格證明，主要是符合法定條件的檢驗機構出具的檢驗報告。需要注意的是，食品出廠檢驗合格證或者其他合格證明與食品應有明確的對應關系。食用農產品的進貨查驗義務，規定略有區別。《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十六條規定，銷售者采購食用農產品，應當按照規定查驗相關證明材料，不符合要求的，不得采購和銷售。另外，該辦法第十二條規定，集中交易市場開辦者應當查驗并留存入場銷售者的社會信用代碼或者身份證復印件，食用農產品產地證明或者購貨憑證、合格證明文件。可以理解為對“相關證明材料”進行了解釋和明確，包括食用農產品產地證明、購貨憑證等溯源證明（憑證），以及合格證明文件。從法條表述來看，食用農產品產地證明、購貨憑證是“或”的關系，而不是“并”的關系，食用農產品銷售者只需要查驗二者之一即可。食品、食用農產品相關證明材料規定上的差異，主要考慮到食用農產品沒有經過深加工鮮活易腐、生產經營不需要許可、基本上很難形成確定的批次對應關系等特性。

在市場經營中，食品或食用農產品多層次流轉是客觀現實，執法實踐中也有觀點認為，對歷經無數次流轉的食品終端經營者來說，要求其查驗合格證明文件過于嚴格。總局似乎在一定程度上也采納了這種意見。2018年10月1日起施行的《餐飲服務食品安全操作規范》，對隨貨證明文件查驗義務做了有別于《食品安全法》的規定，要求餐飲服務者從食品生產者采購食品的，查驗其食品生產許可證和產品合格證明文件；從食品銷售者（商場、超市、便利店等）采購食品的，查驗其食品經營許可證等（具體見規范詳細規定）。可見，該規范針對食品來源不同，進貨查驗義務要求明顯有所區別。現處于意見征求階段的《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法(修訂征求意見稿)》也有類似規定，該辦法第二十九條規定(節選)：銷售者采購食用農產品，應當按照下列要求選擇進貨渠道并查驗相關憑證：（一）從食用農產品生產者、收購者、屠宰廠（場）采購食用農產品，應當索取、留存購貨憑證等可溯源憑證和合格證明文件，并核對有關信息；（二）從批發市場采購食用農產品，應當索取、留存該市場出具的銷售憑證，并核對有關信息。立法傾向、表述上的變化，體現了實事求是的態度。同時，不管《餐飲服務食品安全操作規范》還是《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法(修訂征求意見稿)》都體現了寬嚴有度，對風險較高的肉類采購，規定其無論來源何處，都要求查驗檢驗檢疫證明。

執法中還有一個有疑問，如何判斷“進貨查驗義務”已經履行到位，或者說義務履行的判斷標準是什么？假設一個食品經營者辯稱已履行進貨查驗義務，但執法人員調查發現食品的合格證明文件是食品生產者偽造的，在這種情況，可以視為經營者已履行進貨查驗義務，并予以免責嗎？恐怕不能一概而論，經營者不能僅僅只是“形式上查驗”，但另一方面，如果要求經營者進行“實質上查驗”，也是過于嚴苛的要求。個人覺得經營者要盡到“審慎上查驗”，履行合理的注意義務，在此前提下，即使后來調查發現合格證明文件是生產者偽造的，經營者也符合免責條件。

（二）查驗食品感官性狀等質量安全情況

關于食品感官性狀的查驗，食品安全法第五十三條進貨查驗條款雖然并未對此作出規定，但是食品安全法第三十六條明確禁止經營感官性狀異常的食品，一般理解查驗食品感官性狀等質量安全情況也應納入進貨查驗的范疇。當然，經營者這里查驗質量安全情況不應做寬泛理解，應只限食品感官性狀。

（三）建立進貨查驗記錄制度，并按規定保存記錄和憑證

根據《食品安全法》第五十三條第二款規定，食品經營企業應當建立食品進貨查驗記錄制度，如實記錄食品的名稱、規格、數量、生產日期或者生產批號、保質期、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯系方式等內容，并保存相關憑證。《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十六條第二款規定，銷售者應當建立食用農產品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農產品名稱、數量、進貨日期以及供貨者名稱、地址、聯系方式等內容，并保存相關憑證。記錄和憑證保存期限不得少于6個月。需要注意的是，食品安全法沒有規定從事食品經營的個體工商戶應執行進貨查驗登記制度，《食品安全法》第五十三條第二款明確“建立進貨查驗記錄制度”的主體僅是“食品經營企業”。

至于還需不需要調查食品經營者是否有履行其它法定義務，目前爭議比較大，比如《食品經營過程衛生規范》規定的貯存義務、銷售義務、衛生管理義務等等。這里其實涉及法條表述“等”字的理解問題，是“等內等”，還是“等外等”。個人的觀點，對經營者履行的義務不應該予以泛化，有兩點理由。一是，從立法精神來看，食品經營者之所以免責，是因為食品不符合食品安全標準是生產者原因造成的，如果經營者有履行進貨把關義務，應視為其已盡到相應職責。立法釋義中也有專門指出：在食品安全法修訂草案審議過程中，有的意見提出，在大多數情況下，食品不符合食品安全標準是由生產者造成的，如果食品經營者履行了進貨查驗義務，不知道所經營的食品不符合食品安全標準，并能說明進貨來源的，不應受處罰。二是，如果食品經營者義務全面泛化，執法者不易操作也不敢操作，因為恐怕只有在理想狀態才能查清經營者是否全面履行了食品經營義務。這樣的結果，實際上導致了該免款條款在執法實踐中被懸空，背離立法初衷。

三、如何恰當界定“不知道”

“不知道”是一種主觀心理狀態，與此相反對應，不僅僅是“知道”，也包括“應當知道。如果食品經營者“知道”或“應當知道”，則不能適用免責條款。越來越多的司法解釋也明確，“知道”和“應當知道”均屬于“明知”范疇。如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條第二款第四項規定：“其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形”，應當認定為刑法第二百一十四條規定的“明知”。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，“知道或者應當知道他人實施生產、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、許可證件，或者提供生產、經營場志或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供人制假生產技術的，以生產、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。

2021年1月1日起施行《最高人民法院關于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下稱解釋）第六條對“明知”進行列舉式的明確：（一）已過食品標明的保質期但仍然銷售的；（二）未能提供所售食品的合法進貨來源的；（三）以明顯不合理的低價進貨且無合理原因的；（四）未依法履行進貨查驗義務的；（五）虛假標注、更改食品生產日期、批號的；（六）轉移、隱匿、非法銷毀食品進銷貨記錄或者故意提供虛假信息的；（七）其他能夠認定為明知的情形。雖然該解釋針對食品安全民事糾紛案件，但在行政執法實踐予以參照執行，并無不妥。

執法實踐或理論探討中的一個難點，是關于食品標簽不符合食品安全標準，是不是可以一律可以推定為“明知”。因為不同于一些食品內在質量安全指標，食品標簽是可以肉眼看到、觀察到的。根據嚴格標準，只要食品標簽不符合食品安全標準，就推定食品經營知道或應當知道。其隱含的前提是，食品經營者做為食品從業人員，應當具備專業食品安全知識。個人認為， “法律不強人所難”，固然食品經營者應具備專業的食品安全法律知識，但人的認識能力是有限的，而食品安全標簽方面規定非常細致繁雜，比如預包裝食品標簽通則、營養標簽通則等專門規定，以及分散規定在各種不同的食品安全標準之中的標簽規定，就是專業從事食品安全法律法規研究的學者也不一定完全掌握，更遑論一般食品經營者。但對一些常規的食品標簽，一般食品經營者應知曉并能做出判斷，并在進貨查驗時進行把關。如果對此履行不到位，也應視為明知。上述解釋第十一條規定，生產經營未標明生產者名稱、地址、成分或者配料表，或者未清晰標明生產日期、保質期的預包裝食品消費者主張生產者或者經營者依據食品安全法第一百四十八條第二款規定承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應予支持，但法律、行政法規、食品安全國家標準對標簽標注事項另有規定的除外。該條規定的標簽內容，基本也就是《食品安全法》第六十七條關于預包裝食品標簽的規定，《解釋》認定在上述情況下，經營者已構成了“明知”，可以成為執法實踐的參考參照。

四、針對的對象是不是限定為“不符合食品安全標準的食品”

這里的焦點集中在對象能不能從“不符合食品安全標準的食品”，擴大到“不符合食品安全法或實施條例等法律法規規定、不符合食品安全標準的食品”。主要理由是，既然立法初衷是分清楚食品生產者和食品經營者責任，如果食品不符合食品安全法或實施條例等法律法規規定是由食品生產者造成的，食品經營者也應予免責。這種理由有其合理性，個人內心也認同這種觀點。但在法律沒有修改的前提下，對法律作擴展性解釋，是對立法的曲解，不符合依法行政的原則。比如經營的食品使用了禁止使用的藥品及其他化合物，不符合農業農村部公告250號，已違反了食品安全法第三十四條第二款第一項規定，但該公告顯然不屬于食品安全標準，因為與食品安全法第二十七條規定的食品安全標準不符。在此情況下，食品經營者即使已履行了進貨查驗等義務，也不應免責。個人的理解，立法上之所以限定為不符合食品安全標準，有些是因為不符合食品安全法及實施條例等法律法規規定的食品，情節相對嚴重，比如上述提到的情況；有些是因為經營不符合食品安全法及實施條例的食品，經營者往往已構成明知。

還有一種情況需要進一步辨析，就是不符合食品安全法等法律法規食品與不符合食品安全標準食品混同的情況。比如食品安全法第六十七條對預包裝標簽進行了原則性規定，但這些規定同時也體現中食品安全標準《預包裝食品標簽通則》之中，由此出現混同。在這種情況下，個人認為應從有利于當事人的原則，考慮適用免責條例。

五、“如實說明其進貨來源”的判定依據

這里比較簡單，是指經營者應當提供進貨單據、供貨方送貨單據或者雙方采購協議等，說明真實的進貨的食品生產經營者的名稱、地址、聯系方式，并能查證屬實。

六、“可以免于處罰”的理解

從法條表述上來看，立法機關對符合條件的經營者傾向于免于處罰。但“可以免于處罰”不同于“應當免于處罰”，法律賦予了市場監管部門一定的自由裁量權。就是說，即使食品經營者已履行了進貨查驗等義務，主觀上對不符合食品安全標準不知情，也能如實說明其進貨來源的，執法機關也可以不予以免責。但在依法行政、合理行政的背景下，自由裁量權并不是可以任意行使的。有幾個需要注意的問題。一是把握立法精神，原則上對符合條件的經營者免于處罰，在例外情況下予以處罰。二是同一機關處理的個案之間應保持公平公正。就是在類似情況下，個案處理結果應保持基本相同，做到同案同罰，要么都罰要么都不罰。如存在特殊的情況需要做出不同處理的，應調查取證并充分說理，否則同樣可能導致行政違法的結果。三是建議執法機關可以結合具體監管實際，預先設定免不免處罰的情形。比如可以從嚴監管的角度，增加審查食品經營者其它義務的履行情況、明確經營哪些不符合食品安全標準食品或哪幾類風險高的經營主體不予免責等等。只要同一機關在執法尺度上保持一致，也沒有違法136條的規定，執法機關行使自由裁量權應無不妥。

另外，關于“可以免于處罰”中的“處罰”表述，大家認為有不夠嚴謹之處。因為根據行政處罰規定，沒收不符合食品安全標準的食品也屬于行政處罰的一種。這里“處罰”應理解為罰款和沒收違法所得更為恰當。也有人認為，這里的處罰不包括沒收違法所得，因為沒收物品和沒有違法所得應同等對待和處理。個人意見，立法上確無沒收違法所得的表述，作為執法者應嚴格執行法律規定。從立法完善的角度，建議法條表述修改為：可以免予罰款，但應當依法沒收違法所得、不符合食品安全標準的食品。

七、導致食品不符合食品安全標準的食品經營者因素分析

從立法本意來說，如果食品不符合食品安全標準，是食品生產者原因造成的可以免責。但食品不符合食品安全標準，除了生產者原因之外，經營者的行為也可能會導致食品不符合食品安全標準，構成了不符合食品安全標準原因的混同。執法者不能簡單因為食品經營者已履行進貨查驗等義務，而予以免責。這也是食品安全監管執法的難點所在。在這種情況下，需要執法人員精確辨析，做到不偏不倚。可以把握兩個要點。第一，要考慮哪些情形下，不符合食品安全標準有可能是因為經營者因素導致的。比如，與經營者儲運條件相關的食品安全標準項目，如菌落總數、霉菌、酸價、過氧化值等，有可能因為食品經營者對食品貯存不當引起這些指標不合格。還有，存在食品經營者故意違法行為，比如為了保鮮，食品經營者在銷售、貯存環節添加防腐類的食品添加劑，這類情況比較多會發生散裝食品身上。第二，根據上述出現的情形，有針對性的進行調查取證。比如酸價指標不符合食品安全標準的，應進一步調查食品經營者是否配置相應貯存設施設備，是否已制定食品安全銷售、貯存制度并嚴格執行等。針對經營者是否存在故意添加食品添加劑行為，也應多環節進行調查取證，比如查看現場是否有食品添加劑、查看視頻監控、有針對性進行詢問談話等。如果通過調查，確未發現存在導致食品不符合食品安全標準的經營者因素的，根據行政處罰的證據“確定性”標準，即使不能完全排除食品經營者責任的，也不能因此認定經營者因素導致食品不符合食品安全標準，并基于此做出行政處罰。當然，如前所述，執法機關為了避免爭議，可以提前設定統一標準，如與儲運條件相關指標不合格的一律不予免責。但如此規定，可能會引發新的爭議，因為酸價、過氧化值并非食品安全關鍵性指標，對檢測發現這些指標不合格，不予以免責，而對其它關鍵指標不合格反而予以免責，似乎構成行政不合理。這確實是兩難的選擇，考驗的是執法者如何拿捏到位，畢竟法律是平衡的藝術。

八、適用免責條款情形下的食品安全風險控制

從風險控制角度，對符合條件的食品經營者免責，應跟上配套的食品安全風險控制措施。可以選擇的方法和途徑有，做好不符合食品安全標準食品的向上和向下的溯源工作；對食品經營者進行跟蹤監督，如該食品經營者事后還有上架同類食品的情況，應立案調查并進行處罰，因為當事人已構成了明知；分析此類食品不符合食品安全標準的情形，制定精確的后續監督抽查方案，有效控制食品風險等等。

九、適用免責條款的執法風險防范

從執法風險防范角度，執法者主要要把握好免責條款的適用條件，應免盡免，不應免不免。特別要關注的一點，一些當事人在進貨時沒有履行查驗義務，但案發后再向上家索取合格證明文件等資料，補做進貨查驗記錄，向市場監管部門謊稱進貨時已履行進貨查驗等義務。這里有兩個方面需要注意，第一，防止當事人弄虛作假，關鍵要從源頭上進行把控，案發后第一時間在現場筆錄中對進貨查驗義務履行情況進行記錄，并在第一次詢問筆錄予以進一步固定證據。因為不符合食品安全標準的判定大部分要通過抽檢發現，為了保證事后處理處置準確到位，抽檢文書最好要對當事人是否履行進貨查驗等義務進行證據固定。比如，總局2020年11月30日印發的《食用農產品抽樣檢驗和核查處置規定》就提出類似的要求，其第二條規定，現場抽樣時，應檢查食用農產品銷售者是否有進貨查驗記錄、 合法進貨憑證等。食用農產品銷售者無法提供進貨查驗記錄、 合法進貨憑證或產品真實合法來源的，市場監管部門應當依法予以查處。第二，所謂進貨查驗義務，特指時點就是在進貨時，如果證據證明是經營者事后索取相關證明文件的，即使資料全部齊全，也不能視為已履行進貨查驗等義務，不應予以免責。